CONTRA LAS “EXCEPCIONES” ESPAÑOLAS EN EL MODELO PROCESAL PENAL, INSTRUCCIÓN A LOS FISCALES Y MONOPOLIO DE LA ACUSACIÓN POR EL FISCAL
El sistema procesal penal español presenta dos grandes singularidades. Una, la posibilidad de que la víctima o perjudicado por un delito promueva el proceso penal o, en todo caso, sea parte acusadora. Otra, muy antigua, porque no existe más que aquí, desde hace siglos: que pueda promoverlo, mediante querella, cualquier ciudadano, incluso no perjudicado o víctima, convirtiéndose también en parte acusadora. En este último caso, se habla de “acción popular” (algo como la actio quivis ex populo o unus ex populo, que ya aparece en el Derecho Romano). Estos acusadores son los llamados acusadores particulares o acusación particular. Por ahí adelante, sólo puede promover el proceso y acusar un órgano público, el Ministerio Fiscal.
En la actualidad, España es de los pocos países europeos en que la dirección de la primera fase del proceso penal, la que sigue lógicamente a la noticia de un hecho con apariencia delictiva, fase (llamada “instrucción”) que sobre todo se dedica a la investigación de lo sucedido, está encomendada a un Juez, el Juez de instrucción. Esta es nuestra segunda singularidad. Dejando a un lado el ámbito del Derecho anglo-norteamericano o, grosso modo, el del Common Law, el Juez de Instrucción o la instrucción a cargo de un juez ha ido dando paso a la dirección de la instrucción por el Ministerio Fiscal.
A mi parecer, que no es improvisado, sino que se funda en conocer la realidad de nuestra Justicia (incluido lo que son los jueces y lo que son los fiscales) y también en algún conocimiento de la legalidad y de la experiencia extranjera, esas dos singularidades resultan mucho más envidiables que eliminables. Hoy trataré de la segunda, por razón de actualidad. Me ocuparé otro día de la “acción popular”.
“LO EXTRAÑO ES QUE EN ESPAÑA NO INSTRUYA EL MINISTERIO FISCAL”, dice CAAMAÑO. Yo digo: ¡MENOS MAL QUE EN ESPAÑA NO INSTRUYE EL MINISTERIO FISCAL!
El Sr. Caamaño, Ministro de Justicia del “Gobierno de España” (GdE, en adelante) ha reaparecido públicamente para defender algunas ideas que este GdE (y otros, antes, aunque no tan estructurada y sistemáticamente) quisiera aplicar a la Justicia penal española, después de haber realizado notables progresos para sembrar el caos absoluto en toda nuestra Justicia y no invertir un euro en lo que no sean los Juzgados de Violencia de Género.
Espero poder ocuparme próximamente del caos general, pero vamos ahora con lo relativo a la Justicia penal y la “instrucción a los fiscales”. Antes, sin embargo, dos palabras sobre los antecedentes profesionales del Ministro. Porque no estamos en un debate académico o teórico (que los ha habido, muchos, y los seguirá habiendo) sobre posibles modelos procesales penales, sino ante un propósito de cambio protagonizado por personas concretas, en un país concreto, con sus propias características y circunstancias. De manera que, como estamos en la historia y no en la abstracción, importa mucho lo histórico y en lo histórico cuentan especialmente los personajes.
El Sr. Caamaño presenta una cualificación cuestionable en materia de Justicia, porque no la conoce más que desde la perspectiva del recurso de amparo al Tribunal Constitucional, donde trabajó como Letrado. En esa posición, lo que se aprende de la Justicia es muy interesante, pero también muy incompleto y casi insignificante en cuanto a los problemas, de todo tipo, relativos a su funcionamiento real, y al modo de introducir mejoras reales, cosa muy distinta de proclamar utopías remitidas ad calendas graecas, es decir al futuro (imperfecto y muy lejano).
Como constitucionalista, el curriculum de Caamaño registra unos recientes episodios muy significativos. Por un lado, se encargó de pulir el Estatut de Catalunya para su tramitación en el Congreso de los Diputados y dictaminó que lo había dejado limpio de inconstitucionalidades. La Sentencia del TC 31/2010, de 28 de junio, sobre el Estatut (al resolver recurso del PP), desmintió abrumadoramente ese complaciente auto-dictamen. Cuanto más se lee, más se advierte la enorme cantidad de objeciones del TC a los aspectos más importantes del Estatut.
Sin embargo, el Sr. Caamaño tuvo el frívolo descaro de inventar la “constitucionalidad por porcentajes”, a la que ya me referí en este blog ("post" del 30 de junio de 2010: “’PORCENTAJES DE CONSTITUCIONALIDAD’ O EL MINISTRO SIN VERGÜENZA: EL ‘ESTATUT DE CATALUNYA’ NO ES YA PLENAMENTE CONSTITUCIONAL, SINO MAYORMENTE CONSTITUCIONAL”. Dijo Caamaño: “es casi plenamente constitucional en un 98 o 99%". "De un texto con cerca de 39.000 palabras y aprobado por las Cortes, el PP impugnó algo más de 16.000, y el TC dice que no hay más que 350 que merezcan algún reproche". Naturalmente, Caamaño faltaba a la verdad incluso si fuese admisible tan insólito y hasta entonces inédito método de medir constitucionalidades. Pero añadió otra mendacidad a su desenvoltura: que el TC, contundente en lo relativo a la unidad del Poder Judicial como Poder exclusivo del Estado, sólo desautorizaba directamente el Consejo de Justicia de Cataluña por no estar regulado en la Ley Orgánica del Poder Judicial. De modo que eso se arreglaba rápido. También de esa mentira me ocupé aquí: v. el “post” de 4 de julio de 2010. “TODO ARREGLADO: DIECISIETE NUEVOS CONSEJOS DE JUSTICIA: EN VEZ DE ‘ESTATUT’, LEY ORGÁNICA: EL PODER LO PUEDE TODO Y LOS ‘SÚBDITOS’ SOMOS TONTOS”.
Al negar que el Sr. Caamaño posea credenciales suficientes para desempeñar su cargo de Ministro de Justicia, no estoy ni afirmando que otros precedentes Ministros las poseyeran ni insinuando que haga falta ser procesalista para ocupar ese cargo, tan poco envidiable, por lo demás, salvo para los que están dispuestos a sacrificarse por cualquier cartera ministerial, así fuere de Cuadraturas de Círculos, de Navegación Fluvial o de Miscelánea Política (para esta última, serían especialmente abundantes los candidatos). Hay, por ejemplo, docenas de experimentados Magistrados, con historial real de laboriosidad, experiencia judicial amplia y buenos conocimientos jurídicos, que serían muy decentes Ministros de Justicia. (Adelanto mi criterio de que no sirven los Magistrados que, en un determinado momento, se incorporan a la clase o subclase política justicial con intención de no abandonarla, cosa que suelen lograr).
Con estos antecedentes personales del Ministro actual y con otros antecedentes que los lectores no deben ignorar ni olvidar (sin ir más lejos, pinchen, si quieren, en este mismo blog la etiqueta “Ministerio Fiscal”: el estatuto español, jurídico y fáctico, del Ministerio Fiscal, la impunidad con que se mueve, de modo que, a diferencia de los Jueces y Magistrados, es muy difícil sostener que los Fiscales puedan prevaricar, ni por acción ni por omisión), el Sr. Caamaño invoca lo que sucede en otros países como único argumento a favor de atribuir aquí la instrucción de los procesos penales al Ministerio Fiscal (MF, en adelante)
Allí donde el conocimiento se toma en serio, es hartamente sabido que lo que puede mejorar la Justicia en un país no es la importación de piezas sueltas de los modelos organizativos o procesales de otros países. Ningún iuscomparatista serio apoya, sin todo lo contrario, semejante manipulación: los comparatistas se ven perturbados a diario por unos impostores que manipulan los datos para pretender, según lo que les conviene a ellos y a sus jefes, tomar esta pieza de aquí y ponerla en el propio esquema. No es así como se hacen las reformas que mejoran las instituciones propias y, concretamente, la Justicia propia.
Hablemos ya de la “instrucción para los fiscales”. Y ante todo, dejemos sentado algo que suscita consenso: la investigación que debe producirse en cuanto se tiene noticia de un hecho con apariencia delictiva la hace, en todos los países, la policía. No la hace ni un juez ni un fiscal. De manera que la cuestión no es quién investiga, sino quién promueve, dirige y controla la investigación. Quién conviene que haga eso, ahora, en España. A mí no se me ha dado, a lo largo de décadas que llevo siguiendo este tema (desde mi viejo librito Jueces imparciales, fiscales "investigadores" y nueva reforma para la vieja crisis de la Justicia penal, PPU, Barcelona, 1989, 134 págs.), ningún argumento para considerar preferible que en y para España –insisto, no en abstracto ni para la Ínsula Barataria- la dirección de esa investigación la lleve, en vez de un juez independiente, quien, como el MF, luego va a tener que acusar (ser parte), quien, como el MF, carece de independencia y quien, como el MF, se encuentra fuertemente jerarquizado y acaba conectando con el núcleo duro del único poder en este “Estado de partidos”, el Gobierno de la Nación, ahora, autotitulado sarcásticamente, “Gobierno de España”.
Especialmente ahora, con una corrupción rampante y con una clase política, Gobierno y partidos que, en conjunto, son percibidos por los españoles, según el mismísimo CIS, como el tercer gran problema de España, detrás del paro y de los problemas económicos [muy por delante de “drogas”, “infraestructuras”, “inseguridad ciudadana”, “sanidad”, “agricultura, ganadería y pesca”, “las pensiones”, “la Administración de Justicia, “los problemas de índole social”, “el racismo” (0’2%), “la violencia contra la mujer”, “los problemas relacionados con la juventud”, los “problemas medioambientales” (0’5 %), “el funcionamiento de los servicios públicos”, “los nacionalismos” (0’3%) y “el Estatut” (0’2).], (v. en este blog “post” de 11 de mayo de 2010)
Prefiero, con todos los defectos y errores del juez de instrucción (de los que no sé por qué estarían exentos los “Fiscales instructores”, tan humanos como los jueces), que dirija y controle la investigación un juez independiente, que, en todo caso, tendrá que intervenir necesariamente cuando la instrucción requiera, según la Constitución y las leyes, autorizaciones judiciales (de intervención de comunicaciones, registros, etc.).
En julio de 2006, expuse de nuevo brevemente mi parecer al respecto, que está publicado con el título “El protagonismo directivo en la instrucción, el Ministerio Fiscal y el modelo procesal penal” (al que le interese entero ese corto texto, puede leerlo mediante este link a la revista electrónica "Derecho y Proceso", II: http://www.ucm.es/info/procesal/revista.htm. El mismo trabajo también aparece publicado en La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio, México D.F. 2008, vol. XII, págs. 105-112.):
Decía entonces y repito ahora: “ (…) en cuanto a la situación histórica, real, en que se plantea este debate, situación que sería imperdonable desconocer o infravalorar, no me parece en absoluto propicia a un cambio radical (otra cosa son perfeccionamientos importantes) del modelo procesal penal. Sin duda, bastantes Jueces de Instrucción acogerían de buen grado verse en el nuevo papel de "Jueces penales de garantías", pero me parece que las cosas serían muy distintas, en diversos aspectos, si se mira al MF. Ni por número de sus miembros (número que ningún aumento de plantilla, dotación económica y cambio legal más activación de repetidos mecanismos de provisión, etc., puede modificar a medio plazo), ni por formación, mentalidad y hábitos profesionales, considero simplemente posible que funcione de modo aceptable, a corto y medio plazo, un nuevo proceso penal en que desaparezcan los Juzgados de Instrucción y la fase jurisdiccional de instrucción del proceso penal y, en cambio, el Ministerio Fiscal asuma (sin abandonar su función de parte en el equivalente a la actual fase de juicio oral) el papel de director de la investigación policial, promotor de medidas judiciales restrictivas de derechos fundamentales y otros "roles" de impulso y desarrollo del procedimiento que dependerían de las respuestas a interrogantes antes suscitados.” [Añado ahora que no trato esos interrogantes aquí, pues sería muy largo, pero son elementales preguntas sobre el conjunto del proceso penal, que los partidarios a ultranza del “Fiscal instructor” no parecen capaces de responder. De hecho no las responden]
“Según lo que acabo de decir, parecería que dejo abierta la esperanza para el "largo plazo". Pero no es así: no veo tal esperanza, ilusoria o más bien ingenua e imprudente, porque ocurre, en materias de justicia, que los cambios que no sean menores o de detalle (y no es el caso) tienen que ser posibles a corto plazo o, para ser más exactos, posibles de inmediato y con previsibles buenos resultados.” El cambio sobre el que insiste Caamaño no es posible.
Terminaba así: “Constituiría una paradoja insufrible que, para sustituir a un poderoso Juez instructor, se encomendara la iniciativa de la persecución penal a un MF cuyos miembros, hoy, están mucho menos sometidos a controles jurídicos que los Jueces de Instrucción: ni sus decisiones son susceptibles de recurso, ni sus errores son jurídicamente relevantes, ni incurren en responsabilidad civil, ni prevarican.”
“Por eso, insisto (…) en esta idea: cualquier reforma procesal penal que no deje antes muy clara, legal y socialmente, la responsabilidad, de toda clase, de los miembros del Ministerio Fiscal me parece una lamentable frivolidad, de consecuencias contrarias a la represión jurídica de la criminalidad y a los derechos y libertades de todos.”
Añadiré, solamente, que tengo datos más que suficientes para afirmar con toda seguridad que lo que el Sr. Caamaño quiere, en cuanto miembro del GdE, es controlar los procesos penales a través del Ministerio Fiscal. Éste decidiría qué aparentes delitos se investigan y cuándo, cómo y con qué intensidad y qué otros delitos no se investigan, no se procesan, en suma.
Pero ya que el Sr. Caamaño habla del aislamiento de España en esta materia, terminaré informando a los lectores y recordando a Caamaño, que sin duda lo sabe, cómo el Gobierno de nuestra vecina Francia con el Presidente de la República, Mr. Sarkozy, a la cabeza, ha querido eliminar del todo el Juez de Instrucción (que permanecía para delitos especialmente graves) en beneficio del parquet, es decir, del Ministerio Fiscal. La oposición de asociaciones, entidades y personalidades jurídicas ha sido tan frontal, que esa reforma espera, según Sarkozy, para mejores tiempos. He seguido el asunto a través de LE MONDE. Señalo, a título de muestra, lo que se leía en LE MONDE el 9 de marzo de 2009: «Ce n'est qu'un pré-rapport, mais il déclenche déjà une levée de boucliers parmi les syndicats de magistrats et d'avocats. Lundi 9 mars, les membres de la commission présidée par Philippe Léger rencontraient Rachida Dati, garde des sceaux, pour discuter de leurs travaux sur "la rénovation des codes pénal et de procédure pénale". Annoncée en plein milieu de ses travaux par Nicolas Sarkozy, la suppression du juge d'instruction est reprise par la commission, qui propose son remplacement par un procureur, placé sous le contrôle d'un juge de l'enquête et des libertés.»
«Chose rare, les deux principaux syndicats de magistrats condamnent ensemble les propositions avancées par la commission. Dans un communiqué, l'Union syndicale des magistrats (USM, majoritaire) et le Syndicat de la magistrature (SM, gauche) critiquent le fait que le "parquet devienne le seul maître des procédures pénales sans aucune modification de son statut" qui puisse garantir son indépendance. »
Meses después, como Sarkozy y la Ministra Rachida Dati no cejaban, vean lo que recogía LE MONDE el 2 de septiembre de 2009: “le sénateur PS et ancien ministre de la justice Robert Badinter a qualifié le projet de réforme de "premier acte d'une OPA de l'exécutif sur les affaires les plus importantes de la justice". "Supprimer le juge d'instruction, c'est affaiblir la Justice [...], permettre au gouvernement de [la] reprendre en main", ont estimé les Verts. De leur côté, les représentants des magistrats ont dénoncé une "régression démocratique": rapport "médiocre" selon l'Union syndicale des magistrats, risque d'une justice "moins bien rendue" pour le Syndicat de la magistrature”.
En el 2010, la propuesta del Gobierno francés, con nueva Ministra de Justicia, ya reculaba en cuanto al poder ilimitado de los Fiscales (Procureurs, Juges du parquet), con un JEL (Juge de l'enquête et des libertés) que sería un retorno limitado del juez de instrucción, pero el sistema seguía sin convencer. El 5 de enero de 2010 se leía también en LE MONDE: “Cette architecture complexe ne convainc pas les magistrats. "On recrée un juge d'instruction inefficace qui intervient dans un troisième temps de la procédure, explique le président de l'Union syndicale des magistrats (USM), Christophe Régnard. On met en place une usine à gaz pour essayer de trouver une solution à une mauvaise idée du président de la République." "Le procureur aura un devoir de désobéissance, mais s'il désobéit il sera muté d'office, ajoute Clarisse Taron, nouvelle présidente du Syndicat de la magistrature (SM). Il faut d'abord réformer le statut du parquet."
Curioso que, siendo nuestras estructuras jurídicas tan distintas, esta Mme. Taron y un servidor pensemos, aunque no exactamente lo mismo, sí coincidentemente en la prioridad de una reforma del estatuto jurídico de los Fiscales. Yo no quiero que los Fiscales sean independientes. La independencia es cosa que sólo está justificada excepcionalmente respecto de los Jueces y Magistrados. Lo que yo vuelvo a reclamar respecto de los Fiscales son normas y mecanismos (hoy inexistentes) para exigirles responsabilidades.
O sea, Mesié Caamagnó, que ya que habla Vd. de España como si debiéramos, ante todo y sobre todo, limitarnos a imitar lo que sucede fuera, tenga Vd. la bondad de aprender de sus vecinos y, en especial, del Ministro de Justicia socialista, Robert Badinter. Lea, también en LE MONDE, 21 de marzo de 2009, el artículo de su colega por partida doble: “La mort programmée du juge d'instruction”.
Una última pincelada. Si nos comparamos con Alemania, no dejemos de reflexionar que, por consenso expreso de los dos grandes partidos, Alemania ha impedido que sus enseñanzas universitarias de Derecho se sometiesen al “proceso Bolonia”. ¿Y qué tiene eso que ver con nuestro asunto? Lo entenderá el lector si le digo que el conjunto de los estudios y exámenes jurídicos universitarios germanos, largos, exigentes y difíciles, entronca con la idoneidad para comenzar a ejercer determinadas profesiones jurídicas y, entre ellas, la de Fiscal. Una seriedad y una profesionalidad de la que carecemos aquí. No comparemos, pues, a la ligera. Y del ejemplo o modelo italiano, más vale olvidarse.
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